Сложная эпидемиологическая ситуация в стране, вызванная COVID-19, заставила бизнес прекратить свою деятельность или существенно её приостановить, что, в свою очередь, подталкивает предпринимателей перестраивать бизнес-процессы.
Один из способов ведения бизнеса, который может быть актуален в период кризиса, - создание совместных предприятий.
В текущей обстановке расширение бизнеса с уже созданным брендом своими силами становится затруднительным с финансовой точки зрения. В непростой ситуации и начинающие предприниматели, ведь создание чего-то абсолютно нового во время кризиса может быть слишком рискованным. На помощь в обеих ситуациях может прийти франчайзинг.
1. Преимущества франчайзинга
Франчайзинг - это бизнес-модель, при которой одно лицо (франчайзи) приобретает за вознаграждение у другого лица (франчайзера) право на определённый вид предпринимательства, используя разработанную франчайзером бизнес-модель, включающую комплекс прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, технологию, сырьё франчайзера, списки поставщиков и пр.
1.2. Следует выделить следующие преимущества для франчайзи:
• Приобретение "готового" бизнеса;
• Отсутствие необходимости продвигать новый бренд;
• Возможность пользоваться результатами интеллектуальной деятельности (например, изобретениями, полезными моделями) и средствами индивидуализации (например, товарными знаками, знаками обслуживания);
• Информационная и организационная поддержка со стороны франчайзера.
1.3. Преимуществами для франчайзера являются:
• Развитие своего бренда в новых географических границах или расширение своей сети при наименьших издержках и наличии возможности контроля за качеством товаров, реализуемых франчайзи;
• Получение "доходов от успешности" своего бренда.
2. Юридическое оформление франчайзинга
2.1. В российском законодательстве отсутствует легальное понятие франчайзинга. Для оформления отношений франчайзинга используется договор коммерческой концессии - соглашение, в силу которого одна сторона (правообладатель/франчайзер) обязуется предоставить другой стороне (пользователю/франчайзи) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав (ст. 1027 ГК РФ).
2.2. Учитывая предпринимательский характер договора франчайзинга, сторонами договора могут быть коммерческие организации и индивидуальные предприниматели.
2.3. В договоре должны быть указаны следующие условия, без которых договор нельзя квалифицировать как договор коммерческой концессии:
• Состав и объем комплекса предоставляемых пользователю исключительных прав, при этом в состав комплекса исключительных прав обязательно должно входить право на использование товарного знака, знака обслуживания (см. п. 3.4.1 Приказа Роспатента от 29.12.2009 № 186 "Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации"; определение ВАС РФ от 27.09.2013 № ВАС-10862/13 по делу № А40-50960/12-23-457; определение Верховного Суда РФ от 24.08.2015 № 305-ЭС15-9511 по делу № А40-97630/2014; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2017 № 09АП-26523/2017 по делу № А40-180530/16);
• Сфера предпринимательской деятельности пользователя;
• Вознаграждение (определение ВАС РФ от 08.04.2013 № ВАС-3422/13 по делу № А51-4947/2012; постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2015 № 10АП-2668/2015 по делу № А41-24258/13).
2.4. Договор коммерческой концессии может содержать следующие формы вознаграждения:
• Фиксированный (разовый) платёж;
• Периодические платежи;
• Отчисления от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи;
• Иная форма.
2.5. Предоставление права использования комплекса исключительных прав
по договору подлежит государственной регистрации в Роспатенте в установленном порядке (https://rupto.ru/ru/stateservices/gosudarstvennaya-registraciya-rasporyazheniya-po-dogovoru).
• При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся;
• Важно отметить, что в соответствии с актуальной судебной практикой отсутствие государственной регистрации влечёт за собой не признание его недействительным, а признание несостоявшимся предоставление права пользования комплекса исключительных прав (определения Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2017 № 310-ЭС17-1098 и от 13.06.2017 № 309-ЭС17-3250; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2020 № 09АП-75916/2019 по делу № А40-219743/2019). Между тем нельзя утверждать, что указанная практика однозначная.
3. Ограничения прав сторон договора коммерческой концессии и антимонопольное регулирование
3.1. Договор коммерческой концессии может включать условия об ограничении прав сторон по договору, среди которых может быть:
• Обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав на определённой территории;
• Обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на определённой территории и др.
3.2. Однако ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антамонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учётом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.
3.3. По своей правовой природе договор коммерческой концессии является вертикальным соглашением, для которых предусмотрено антамонопольное регулирование в соответствии с ч. 2 и ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Вертикальное соглашение - это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продаёт) товар (п. 19 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции").
3.4. В силу ч. 1 ст. 12 Закона о защите конкуренции (Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции") договоры коммерческой концессии между лицами, не являющимися финансовыми организациями, допустимы.
3.5. При этом договор должен соответствовать всем признакам договора коммерческой концессии и требованиям к нему, установленным в гл. 54 ГК РФ (разъяснение № 2 Президиума ФАС России "Вертикальные" соглашения, в том числе дилерские соглашения" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3). В случае, если условие договора будет выходить за пределы допустимых гл. 54 ГК РФ и будет направлено на ограничение конкуренции, такое условие может быть признано антимонопольным органом недопустимым.
3.6. В частности, внимание антимонопольного органа могут привлечь условия, касающиеся:
• установления минимальной цены реализации товара (услуги);
• чрезмерного ограничения франчайзи по территории продаж (например, если, помимо запрета открывать точки продаж на территории другого франчайзи, запрещается продавать товар покупателю из другой территории - например, не осуществлять доставку в другой регион);
• чрезмерного ограничения франчайзи по покупателям (например, если в договоре содержится условие, что франчайзи не может продавать товар на перепродажу, а должен продавать только конечному покупателю либо другим франчайзи дилерской сети);
• чрезмерного ограничения франчайзи по сохранению неконкурентных отношений с франчайзером после прекращения действия договора между сторонами (слишком широкая территория или долгий период времени).
4. Резюме
Можно сделать вывод, что франчайзинг (коммерческая концессия) является удобным способом ведения бизнеса как для франчайзи, так и для франчайзера. Многие крупные компании в свете последних событий, связанных с кризисом, уже объявили о переходе на франчайзинговую систему, в связи с чем актуальность данного способа ведения бизнеса уже подтверждается. В то же время необходимо тщательно анализировать условия заключаемых соглашений во избежание нарушения антимонопольного законодательства, поскольку не любое ограничение в договоре коммерческой концессии допустимо.
(по материалам информационного бюллетеня, подготовленного юридической компании "Каменская & Партнеры", г. Москва, 10.05.2020)
